Garantie de passif ? Points pour attention

La garantie de passif est destinée à protéger le repreneur si des évènements aux conséquences financières plus ou moins importantes sont mis à sa charge, alors que l’origine de ces situations est antérieure à l’acquisition.

Acquérir les titres d’une société revient à devient propriétaire également du passé de cette entreprise, même si en terme de gestion juridique, le dirigeant repreneur n’était pas présent pendant toute la durée d’existence de la cible avant l’acquisition.

L’objet de ce chapitre n’est pas de décrire en termes juridiques complexes la manière de rédiger une garantie de passif, mais plutôt, dans l’esprit de la MAISON de l’ENTREPRENEUR, de lister quelques points d’attention, susceptibles d’aider le repreneur dans son projet de reprise et dans les échanges avec ses conseils.

Penser à la garantie de la garantie

Une garantie, quelque soit son objet n’a d’intérêt que si elle mobilisable ! Prendre une garantie sur des risques importants de contestation émanant de clients suite à un problème de qualité dans la production des 6 derniers mois avant la cession de l’entreprise, et ne pas être en mesure d’utiliser cette garantie, parce que le cédant a disparu dans la nature ou que les clauses de mises en œuvre sont très complexes, ne servira à rien !

Il faut toujours penser à prévoir une garantie à la garantie principale : comment être certain que le cédant s’exécutera si un des risques prévus dans cette garantie de passif survient.

Un des moyens envisageables est de ne pas décaisser intégralement le prix d’acquisition des actions au moment de la transaction définitive. Si ce procédé est pratique et sécure, la négociation pour le mettre en place est rarement aisée (quand bien même, la fiscalité peut être incitative, reportant la prise en compte des plus values aux jours où les paiements sont réalisés).

Une garantie bancaire peut également être mobilisée.

« Pas de soucis, j’ai une garantie de passif »

Le repreneur peut être tenté par limiter les audits d’acquisition et juridique, en considérant que la garantie de passif qu’il va faire signer au cédant le protège de manière efficace.

Si le document juridique, signé des deux parties est correctement rédigé, il sera en effet efficace. Toutefois, le risque financier est toujours supporté en premier lieu par la société, donc directement par le repreneur ! Dans un second temps seulement, il actionne la garantie dont il dispose.

Or une garantie de passif très large, sans précisions sur la nature des risques qu’elle couvre est très compliquée à actionner en justice et le cédant risque de ne pas accepter un engagement relatif à des risques non définis et non limités dans le temps.

La phase d’audit sert notamment pour le repreneur à prendre connaissance de la cible de manière détaillée, mais aussi à rédiger la garantie de passif. Au cours des audits (se reporter au guide d’audit du Chapitre 6), les conseils de l’acquéreur et l’acquéreur lui-même peuvent identifier des zones de risques et les insérer dans la garantie de passif, ce qui donne du corps à ce qui est destiné à être garanti et peut rassurer le cédant sur l’étendue de son engagement.

Bien entendu, il y a toujours une référence dans la garantie à tout événement ou risques qui n’aurait pas été identifiés et susceptibles de porter un préjudice à l’entreprise.

Ne pas limiter les audits sur le seul prétexte qu’une garantie de passif devrait être signée !

Passif uniquement ?

Protéger l’acquéreur en matière de risques financiers pris par le cédant avant la réalisation de l’opération d’achat est-il suffisant ?

De manière assez naturelle, on pense immédiatement à la protection face à des décaissements futurs, et c’est un bon réflexe.

Toutefois, reprendre une entreprise consiste à devenir propriétaire du patrimoine de l’entreprise, et donc des actifs (les comptes bancaires, les créances sur les clients et éventuellement sur l’Etat), et des dettes figurant au passif. La garantie de passif tente une évaluation la plus exhaustive possible des risques potentiels au jour de la cession.

Les actifs font partie de la société et concentrent l’envie d’acquérir manifestée par le repreneur. Selon les activités, il peut être nécessaire de s’assurer de la pérennité des actifs :

• S’assurer que les brevets sont bien protégés et surtout ne risquent pas d’être remis en cause par un concurrent ou même un partenaire !
• S’assurer que le contrat de distribution des produits de l’entreprise ne peut être remis en cause pour des raisons ne touchant pas aux conditions d’exploitation, à la qualité des produits,
• etc.

La garantie de passif devient également une garantie d’actif. Cette partie, délicate à rédiger, doit l’être avec l’assistance d’un avocat !

La négociation de la garantie : un bon test !

La phase de négociation de la garantie de passif (…et d’actif) est parfois un peu délicate, certains repreneurs considérant qu’il s’agit d’une épée de Damoclès installée sur leur tête et qu’ils vont devoir trainer dans leur vie future, pendant longtemps. Une fois les modalités de fixation du prix arrêtés, la négociation de la garantie de passif constitue un moment parfois complexe.

Il ne faut surtout pas passer trop vite sur cette étape, de peur de froisser le cédant et de prendre le risque de remettre en cause l’opération.

Nous entrons à nouveau dans une notion plus psychologique que financière et juridique. Il est enseignant de découvrir les attitudes du cédant, d’apprécier son comportement face à l’exposé des risques qu’il accepterait de prendre à sa charge.

Il convient de faire attention où le cédant refuse d’emblée tout détail dans une garantie de passif, toute mention à l’existence d’un actif, toute référence à un risque, même dont la période de mise en œuvre comme les risques fiscaux ou sociaux, est limitée.

La plus grande prudence quant à la réalité de ce qui figure dans les comptes serait de mise… et les audits d’autant plus détaillés ! A l’inverse, une négociation équilibrée entre le cédant et l’acquéreur permet de construire une relation solide, dont le pendant sera notamment la mise en œuvre de la période d’accompagnement. Le cédant pourra vérifier la manière dont le repreneur prend en main la société, les relations avec les clients, … et ainsi garantir sa garantie !